Skattejurist/fagbokforfatter

 

Gregar Berg-Rolness

 

Artikkel i Revisjon og Regnskap nr 4/2017

 

Nye regler mot hvitvasking og terrorfinansiering

 

Det er positivt når Hvitvaskingslovutvalget i NOU 2016:17 legger frem forslag til styrking av reglene mot hvitvasking og at det foreslås opprettet register for reelle rettighetshavere i aksjeselskaper og andre juridiske personer, herunder forvaltere av utenlandske truster og tilsvarende arrangementer. 

Spørsmålet er likevel om denne foreslåtte lovgivningen vil bli et effektivt verktøy i kampen mot den omfattende hvitvaskingen av utbytte fra kriminelle handlinger, herunder straffbare skatteunndragelser.

 

To lovforslag

 

Hvitvaskingslov og lov om register over relle eiere i juridiske personer 

Finansdepartementet mottok 16. desember 2016 andre delutredning fra Hvitvaskingslovutvalget med anbefalinger om ny lovgivning for å motvirke hvitvasking og terrorfinansiering, NOU 2016:27. I delutredning 2 inngår en større revidering av gjeldende hvitvaskingslov. Her behandles blant annet tiltak mot skjult eierskap – et sentralt forhold i kampen mot økonomisk kriminalitet. Hvitvaskingsutvalgets første delutredning ble levert 6. november 2015, NOU 2015: 12, hvor blant annet beløpsgrenser for kontantvederlag og tilsynsoppgavene ble behandlet.

Det fremlegges utkast til ny hvitvaskingslov som skal erstatte lov 6. mars 2009 nr. 11 om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. (hvitvaskingsloven). Regelverket for kundekontroll, eller «kundetiltak», blir mer utførlig og i større grad basert på risikovurderinger enn det som følger av gjeldende lov. Videre foreslår utvalget at det opprettes en egen lov om innhenting og registrering av opplysninger om reelle rettighetshavere i norske juridiske personer og utenlandske juridiske arrangementer, og tilknyttede regler om innsyn i registre over reelle rettighetshavere. Utvalgets anbefalinger ble sendt på høring med frist 1. april 2017.

Utvalgets forslag gjennomfører i hovedsak EØS-rettslige forpliktelser i norsk rett, jf. EUs 4. hvitvaskingsdirektiv (directive EU 2015/849). Fjerde hvitvaskingsdirektiv har en gjennomføringsfrist satt til 26. juni 2017. Anbefalingen innebærer at oppdaterte internasjonale krav til kundekjennskap (Know Your Customer, KYC-standarden) blir implementert i stor grad. Noen vesentlige svakheter kan imidlertid påpekes.

EUs hvitvaskingsdirektiv bygger på anbefalingene til FATF (Financial Action Task Force) som har som oppgave å sette standarder for utvikling av tiltak mot terrorfinansiering og hvitvasking.[1] FATF har satt opp 40 anbefalinger hvor virkelige eierforhold er et kjerneaspekt. Hvitvaskingsutvalget har vurdert FATF-anbefalingene i den utstrekningen de omfattes av mandatet.

 

En trussel mot landenes økonomiske systemer og utvikling

 

Hvitvasking har som mål å skjule eller tilsløre at verdier stammer fra straffbare forhold. Også heleri omfattes av lovens definisjon av hvitvasking, jf. definisjonen av hvitvasking i straffelovens § 317. Definisjonen dekker i praksis enhver befatning med utbytte fra en straffbar handling. 

En vellykket hvitvaskingsprosess gjennomføres uten at det vekkes mistanke om det underliggende kriminelle forholdet. Dette kan foregå på mange måter: midlenes opprinnelse tilsløres, midlenes form endres eller utbyttet flyttes til et sted hvor det ikke vekker oppmerksomhet. Etter at formuesposten har fått et åpent opphav, kan midlene returneres til opphavsmannen. Hvitvaskingsprosessen kan beskrives som en tretrinnsprosess:[2]

          Plasseringsfasen. Her brukes forskjellige teknikker, for eksempel kontantkjøp av verdifulle gjenstander, oppsplitting av utbyttet eller transaksjoner med diverse pengeinstrumenter (for eksempel bankremisser).

          Tilsløringsfasen. Det gjennomføres disposisjoner slik at utbyttet ikke lenger kan knyttes direkte til det straffbare forholdet, for eksempel internasjonale transaksjoner som involverer mange kontoer, finansinstitusjoner, selskaper og fond og bruk av profesjonelle mellommenn. Jo dypere midlene vikles inn i finanssystemet, desto vanskeligere er det å spore dem.

          Integreringsfasen. Her skapes et legitimt grunnlag for midlenes opprinnelse. Midlene gjøres tilgjengelig for den kriminelle som tilsynelatende lovlig inntekt.[3] 

Utbytte av kriminelle handlinger er av United Nations Office on Drugs and Crime anslått til 3,6 % av verdens brutto nasjonalprodukt, eller ca. 2900 milliarder dollar (2009). 2,7 % av verdens BNP antas å være tilgjengelig for hvitvasking, eller 1600 milliarder dollar.[4] UNODC anslår at rundt 0,2 % av de midlene som hvitvaskes blir fanget opp. Beløp anvendt til terrorfinansiering ligger på et langt lavere nivå. Tilsvarende tall finnes ikke for norske forhold. Tollvesenet har imidlertid anslått at 8–12 milliarder som det ikke kan redegjøres for, årlig innføres til landet fra utenlandske banker.[5] I en rapport fra 2014 fra konsulentselskapet A.T. Kearney anslås den svarte økonomien i Norge til om lag 14 % av BNP.

En betydelig del av hvitvaskingen foregår over skatteparadiser. I en lekket EU-rapport settes 60 % av bankkundene på Kypros pr. 2012 i kategorien høy risiko i forhold til hvitvaskingsbestemmelsene.[6] 10 % av kundene var politisk eksponerte personer. 27 % av innskuddskontoene og 11 % av låntakerkontoene hadde utilstrekkelig informasjon om kundens identitet. Avsløringene står i kontrast til påstandene fra kypriotiske politikere og diplomater om at disse forholdene nå er endret, og at Kypros følger opp EUs standarder. 

Panama Papers viser hvordan den kriminelle kapitalen sammensauses med den lovlig plasserte offshore finanskapitalen. Mer enn 7000 milliarder dollar, eller 8 % av verdens samlede formue anslås plassert offshore, og en stor del av denne formuen er uregistrert.[7] En betydelig del av denne kapitalen finnes i sveitsiske banker, hvorfra den igjen sirkulerer tilbake for avkastning og gevinst, i stor grad via Luxembourg og Irland, til aksjefond og fast eiendom i første rekke. 

 

 

Magnet på kriminelle formuer

Luksuseiendommer er en magnet på kriminelle formuer ifølge US Treasury.[8] Undersøkelser foretatt av The Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) bekrefter internasjonale rykter om at amerikansk fast eiendom er en favoritt for hvitvaskere. En av tre kjøpere som benyttet seg av holdingsselskaper (shell companies) for kontant kjøp av luksuseiendommer har mistankeanmerkninger («suspicious activity reports»[9]).  Det dreier seg om narkobaroner, korrupsjonsmistenkte osv. 1/3 av kjøperne betaler kontant, for utlendinger er andelen 50 %. Undersøkelsen er foretatt på basis av nye KYC-regler. For inntil et år siden kunne kontantkjøpere opptre anonymt i USA. Det er nylig etablert regler som krever opplysning om reell eier ved kontantkjøp av fast eiendom i de største amerikanske byene. Trump angrep disse reglene under presidentvalgkampen.

I Storbritannia har HMRC innført en egen skatt på eiendommer eid av utenlandske juridiske personer for å motvirke at kriminelle midler anvendes til oppkjøp av luksusboliger (mega mansions). Mer enn 200 velstående utlendinger velger å betale £ 220 000 i årlig skatt fremfor å avsløre hvem som virkelig eier luksusboligen.[10]

 

Den kriminelle kapitalen skaper sektorer i økonomien som unndrar seg regulering, kontroll og beskatning. Den har et omfang som påvirker prisdanning, skaper usunne konkurranseforhold og bidrar til sosial dumping. I siste instans tar den kriminelle økonomien makten i staten og etablerer oligark-stater.

 

Skjulte eiere i norske aksjeselskaper

 

FATF forsterket i 2012 anbefalingene vedrørende virkelige eiere i juridiske personer: det ble trukket et klarere skille mellom formelle og virkelige eiere og det ble satt opp detaljerte retningslinjer for de landene som tillater ihendehaveraksjer og aksjer disponert av forvaltere. I november 2014 vedtok G20 10 prinsipper for forbedret transparens for reelle eierforhold i selskaper og truster.[11] Disse prinsippene bygger på FATF-anbefalingene.

I 2016 måtte FATF likevel fastslå at det forelå omfattende («large-scale») misbruk av juridiske personer.[12] 

FATF har i en rapport for Norge oppsummert at Norge bare delvis er tilpasset anbefalingene.[13]  Det er mangler i de nasjonale strategiene som medfører svikt på flere områder. Dette gjelder først og fremst manglende åpenhet i utenlandske eierforhold i norske aksjeselskaper og manglende innsikt i eierforholdene i truster som opererer i Norge. I NOU 2016:27 er dette omtalt og det er foreslått nye regler for truster som opererer i Norge. 

Det er derimot ikke gjort noen utredning av utenlandske eiere i norske aksjeselskaper når disse er skjult gjennom forvaltere. Tvert imot videreføres unntaket for forvaltere av aksjeposter i børsregistrerte selskaper uten noen vurdering, nå formulert i lovforslagets § 2, bokstav j nr. 5 som angir at loven i henhold til § 4 (2) bokstav f omfatter person som opptrer som aksjeeier for tredjeperson, «…med mindre denne er et selskap som har finansielle instrumenter opptatt til notering på et regulert marked i EØS-stat eller er underlagt informasjonsplikt tilsvarende det som gjelder ved notering på et regulert marked i EØS-stat,…».[14]

Den tilsvarende unntaksbestemmelsen i EUs 4. hvitvaskingsdirektiv art. 3 (7) bokstav e, har følgende ordlyd: «acting as, or arranging for another person to act as, a nominee shareholder for another person other than a company listed on a regulated market that is subject to disclosure requirements in accordance with Union law or subject to equivalent international standards;” Hvitvaskingsdirektivet forutsetter med andre ord at KYC-standardene gjelder for det aktuelle regulerte markedet.

Det langt mer omfattende norske unntaket lar seg ikke forsvare med henvisning til den informasjonsplikten som gjelder ved børshandel. Disse reglene, flaggingsregler mv., kan ikke sammenlignes med KYC-standarden som etableres gjennom hvitvaskingsloven. Oslo Børs omfattes følgelig av det norske unntaket, men faller ikke inn under unntaket i EUs 4. hvitvaskingsdirektiv.

Det er bare utlendinger som har anledning til å la seg registre som eiere av norske aksjer ved forvalter. Forvalter skal på forespørsel kunne redegjøre for reell eier. I mange tilfeller støter en imidlertid på kjeder av forvaltere hvor det i praksis er umulig for kontrollmyndighetene å finne frem til det reelle eierforholdet.[15] 

Spørsmålet om å utvide ordningen til også å gjelde innenlandske aksjonærer er vurdert i Ot.prp. nr. 11 (2006-07). Forslaget ble avvist med henvisning til at «…at åpenhet og informasjon om eierforhold, eierstrukturer og maktforhold i næringslivet er en grunnleggende verdi som kjennetegner et samfunn som det norske.» [16] Flere relevante innvendinger ble trukket frem, «…at forvalterregistrering svekker en effektiv myndighetskontroll, at informasjonsmengden reduseres og offentlig innsyn svekkes ved at det ikke lenger er umiddelbar tilgang til informasjon om eierforhold». Forvalterregistrering svekker også muligheten til god eierstyring, selskapsledelse og aksjonærdemokrati, fordi aksjeeieres og selskapets muligheter til å skaffe seg informasjon om selskapets reelle eiermasse og eierkonstellasjoner vil bli begrenset. 

Til tross for dette ble særordningen for utlendinger videreført med henvisning til at forvalterregistrering er hensiktsmessig og nødvendig for å sikre tilgangen på utenlandsk kapital for norske selskaper, og at dette veier tyngre enn de negative effektene. Denne vurderingen er ganske påfallende da Norge allerede på dette tidspunktet var en betydelig kapitaleksportør. 

En undersøkelse av de 20 største selskapene på Oslo Børs pr. 31.12.2015 viser at forvalterregistrering av aksjeposter har et betydelig omfang:[17]

          I de ti største selskapene i utvalget utgjør forvalterkontoene 75 % av de 20 største aksjonærene

-        I de ti neste selskapene er andelen forvalterkontoer 50 % av de 20 største aksjonærene

          Forvalterpostene utgjorde med et par unntak hver for seg mindre enn 5 % av aksjekapitalen

          State Street Bank and Trust Co har det største antallet forvalterposter med andeler i 13 av de 20 undersøkte selskapene, ofte med et større antall poster i hvert selskap

          Bare én forvalter er norsk.

Oslo Børs har siden 2012 anbefalt at selskapene i tillegg til opplysning om de formelle eierne også opplyser om de reelle eierforholdene (Investor Relations anbefalingen). Ti av selskapene i utvalget har fulgt opp denne anbefalingen og fremlegger lister over reelle eiere. Det finnes ikke navn på fysiske personer på disse listene og et stort antall av selskapene her er i kategorien ansvarlige selskaper. Det er fullt mulig at det bak disse selskapene finnes norske fysiske personer eller norskeide utenlandske holdingselskaper.  

Det store omfanget av skjult eierskap i norske selskaper er ikke akseptabelt. Den norske eiersekretessen gir stort spillerom for hvitvasking av både norsk og internasjonal kriminell kapital. Unntaket i hvitvaskingslovgivningen for børsnoterte selskaper må bringes i samsvar med EUs 4. hvitvaskingsdirektiv, og det er for øvrig neppe god grunn til å opprettholde utlendingers anledning til forvalterregistrering av sine aksjeposter.

 

Register over reelle rettighetshavere i norske selskaper

 

Avgrensning, tilgang og anvendelse.

EUs fjerde hvitvaskingsdirektiv pålegger aksjeselskaper (juridiske personer) og trustforvaltere å innhente, registrere og oppbevare opplysninger over reelle rettighetshaver. Medlemslandene skal også opprette et sentralt register over reelle rettighetshaver. Hvitvaskingslovutvalget følger opp direktivet og anbefaler en egen lov for register over reelle rettighetshavere. 

Virkefeltet for oppgaveplikt og anvendelse av registeret foreslås avgrenset gjennom en formålsbestemmelse: registeret skal legge til rette for rapporteringspliktiges, myndigheters og andres tilgang til opplysninger om reelle rettighetshavere for å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. Formålsangivelsen avgrenser hvilke myndigheter som får tilgang til registeropplysningene og hvordan disse kan brukes. Skattemyndighetene får for eksempel tilgang til opplysningene ved fastsettelse av tilleggsskatt, men ikke til ordinær ligning.   

EUs 4. hvitvaskingsdirektiv krever legitim interesse for å gi publikum innsyn i et register over reelle rettighetshavere. Hvitvaskingsutvalget foreslår at den samme regelen, personer eller organisasjoner må vise at formålet med innsynet er å bekjempe hvitvasking eller terrorfinansiering.

EU-kommisjonen går imidlertid nå, med visse unntak, inn for full offentlig tilgang til registeret over reelle eierforhold, jf. endringsforslag 5. juli 2016.[18] Kommisjonen påpeker at innsikt i reelle eierforhold i selskaper er et kjernespørsmål for reduksjon av risiko for økonomisk kriminalitet.  Gode systemer for selskapsledelse bør kombinere åpenhet, ansvarlighet og integritet, og dette inkluderer kunnskap om faktiske eiere. Nødvendigheten av å gi full offentlig tilgang til et slikt register er derfor vel fundert.

Disse aspektene er ikke vurdert i NOU 2016:27 hvor anbefalingene begrenses til det som direkte følger av gjeldende hvitvaskingsdirektiv.

Det er vanskelig å se hvorfor dette aspektet, i utgangspunktet full offentlighet, ikke behandles i utredningen. En slik regel vil antagelig være enklere å forvalte og på det prinsipielle planet er det neppe sterke mothensyn, jf. for eksempel drøftingene i forannevnte Ot.prp. nr. 11 (2006-07). 

Terskel for registreringsplikt

Registeret skal omfatte fysiske personer som direkte eller indirekte eier eller kontrollerer mer enn 25 % av eierandelene i norskregistrerte selskaper. 

Et slikt register vil fange opp alle norske reelle eiere og utenlandske tunge direkte investorer med poster over terskelverdien. Investorer som ønsker å skjule det reelle eierforholdet, vil lett kunne omgå denne regelen ved å opprette mellomliggende selskaper. EU-kommisjonen har derfor foreslått en reduksjon av direktivets terskelverdi fra 25 % til 10 % for selskaper uten økonomisk aktivitet (Passive Non-Financial Entities). Dette har hvitvaskingslovutvalget ikke funnet å ville følge opp.

I USA er grensen satt til 5 % for rapportering av «beneficial ownership». Når en person eller gruppe erverver mer enn 5 % i forhold til stemmerett eller investeringsbeslutninger, skal dette rapporteres til US Securities and Exchange Commision (SEC) innen ti dager.[19] 

Utvalgets forslag til terskel for opplysning om reelle eierforhold er satt for høyt.

Informasjon om reelle eierforhold må være oppdatert og nøyaktig

Norske myndigheter har gjennom skatteetatens aksjonærregister tilfredsstillende og oppdatert informasjon om norske eiere i norske aksjeselskaper. Det er imidlertid ikke etablert effektive prosedyrer for å fremskaffe rettidige opplysninger om utenlandske eiere, og systemer og rutiner for internasjonal bistand er generelt ikke godt nok utviklet.

EU-kommisjonen kunngjorde 5. juli 2016 at det vil bli utarbeidet systemer for automatisk informasjonsutveksling av EU-landenes opplysninger om virkelige eierforhold.[20] Automatisk informasjonsutveksling er den nye internasjonale standarden for utveksling av skatteopplysninger mellom landene. Norges forpliktelser på dette området følger ikke bare av forholdet til EU, men også av skatteavtalene og andre konvensjoner, jf. arbeidet til Global Forum.

EUs nye standarder og rutiner for automatisk informasjonsutveksling på dette området, vil nødvendigvis også bli gjort gjeldende her i landet. Det er allerede nå behov for å få på plass regelverk og rutiner som sikrer at vi kan delta i den internasjonale og automatiske utvekslingen av skatteopplysninger og opplysninger om virkelige eierforhold. 

Hvitvaskingsutvalget foreslår ingen nye bestemmelser om utlevering av personopplysninger. Det legges vesentlig vekt på personvernet. Forslaget er utilstrekkelig på flere områder:

          Opplysninger til registeret skal avgis på forespørsel. Dette innebærer at registeret i noen grad ikke vil være oppdatert og at dette også vil gjelde for den automatiske informasjonsutvekslingen av virkelige eierforhold.

          Det er bare personer som faller inn under lovens direkte anvendelsesområde, dvs. fysiske og juridiske personer, som får opplysningsplikt til registeret, og ikke kategorien rapporteringspliktige som faller inn under hvitvaskingslovens § 2 bokstav c under utførelsen av sin virksomhet. Her finnes blant annet regnskapsførere, advokater og revisorer. Hvorfor det legges inn en slik åpenbar kilde til svikt er vanskelig å se. Det ville vært naturlig at disse også fikk rapporteringsplikt til registeret når disse gjennomfører kundetiltak i henhold til hvitvaskingslovens bestemmelser. Utvalget har imidlertid kommet frem til at dette vil kunne svekke registerets kvalitet, en vurdering som virket nokså svakt fundert.  

          Det foreligger ikke opplysningsplikt dersom det ikke er mulig å klarlegge hvem som er reell rettighetshaver. Det er lett å se for seg at dette vil være vanskelig i mange tilfeller. De store revisjonsfirmaene vil for øvrig lettere kunne finne frem til reelle rettighetshavere gjennom sine internasjonale kontaktnett.

          Det skal kun utføres formalkontroll av innhentede opplysninger. Registerets pålitelighet blir deretter. Reell kontroll på et definert nivå vil kreve visse ressurser. Kontrollinnsats på dette området kan imidlertid antas å gi positive provenyeffekter. Her er det også spørsmål om det foreslåtte kontrollnivået er godt nok i forhold til de kvalitetskravene som forutsettes av EUs hvitvaskingsdirektiv.

          Oppbevaringstiden foreslås satt til fem år. Disse opplysningene skal anvendes i kompliserte kontroller av til dels alvorlige forbrytelser. Oppbevaringstiden bør være ti år. 

 

Oppsummert

 

NOU 2016:27 innebærer en styrket beredskap mot hvitvasking og terrorfinansiering. Det er likevel et åpent spørsmål om hvor effektive anbefalingene er. Mulighetene for omgåelse er for åpenbare. 

Det er i alle fall positivt å få på plass et register over reelle eierforhold og det kan være hensiktsmessig å vinne erfaringer. Forslagene til utvikling av EUs 4. hvitvaskingsdirektiv ligger imidlertid der og det er merkelig at disse ikke er utredet nærmere av hvitvaskingsutvalget.  

Eiersekretessen har fått for liten oppmerksomhet i utredningsarbeidet. Under enhver omstendighet vil det være et viktig tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering å få avviklet utlendingers adgang til forvalterregistrering av sine aksjeposter i norske selskaper.  



[1] FATF er et mellomstatlig organ etablert av G7-landene i 1989 for å bekjempe hvitvasking og senere terrorfinansiering og finansiering og spredning av masseødeleggelsesvåpen. FATF har 36 medlemsland og leder et nettverk på 198 jurisdiksjoner som har forpliktet seg til å gjennomføre FATF-standardene.

[2] Se Finanstilsynets/Økokrims nettsted for hvitvasking, http://www.hvitvasking.no.

[3] En metode kan være å benytte seg av amnestiordningen for skattytere som selv på et frivillig grunnlag opplyser om skjulte formuer i utlandet, frivillig retting. Det pålegges i disse tilfellene 1 % tilleggsskatt. Lignende ordninger finnes også i andre land.

[4] United Nations Office on Drugs and Crime:  Estimating Illicit Financial Flows resulting from drug trafficking and other transnational organized crimes. UNODC Oktober 2011. Omtalt I NOU 2016:27 kap. 13.

[5] Økokrim. Trusselvurdering – økonomisk kriminalitet og miljøkriminalitet 2016 s. 17

[6] EUobserver 20. mai 2013. Den hemmelige rapporten er utarbeidet av Deloitte etter gjennomgang av seks banker. Kypros kritiseres for forholdene, særlig sett på bakgrunn av den støtten Kypros fikk under bankkrisen.

[7] Gabriel Zucman: The Hidden Wealt of Nations. The Scourge of Tax Havens. September 2015.

[8] Financial Times 23.2.2017. US prime property is magnet for illicit wealth, warns Treasury. 

[9] Finansinstitusjoner plikter å loggføre rapporter ved økonomiske transaksjoner som vekker mistanke.

[10] The Guardian, 3. mars 2017, Rupert Neate, artikkel.

[11] G20 High-Level Principles on Beneficial Ownership Transparency. Se Transparency International, Technical Guide Implementing the G20 Beneficial Ownership Principle.

[12] FATF Report to the G20, Beneficial Ownership (september 2016). Se også Transparency International Netherlands, Behind the Scenes. Beneficial Ownership Transparency in the Netherlands», april 2017,  hvor det fastslås at: «… risks related to ultimate beneficial owners (UBOs) have not yet been sufficiently addressed in neither regulation nor practice.»

[13] FATF Norway, Mutual Evaluation Report (desember 2014)

[14] Formuleringen samsvarer med tilsvarende unntaksbestemmelse i EUs 3. hvitvaskingsdirektiv, se Ot.prp. nr. 3 (2008-09) pkt. 3.5.5.1.

[15] NOU 2005:13. Om forvalterregistrering av aksjer pkt. 11.4.2.2.

[16] Ot.prp. nr. 11 2006-2007, pkt. 2.3.4

[17] Tseren/Berg-Rolness: Skjulte eierforhold i Norge. Revisjon og Regnskap nr. 7/2016

[18] Proposal for a Directive of the EU Parliament and of the Council amending Directive (EU) 2015/849 on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing (5. juli 2016).

[19] Securities Exchange Act (1934) Schedule 13D, jf. Section 12.

[20] European Commission - Fact Sheet. Questions and Answers: Anti-money Laundering Directive